【摘要】我國刑法和司法說明規則了若干“屢次”實行迫害行動的犯法情況，有的“屢次”是組成基礎罪的科罪情節，有的則是成立情節減輕犯的法定前提。還有的“屢次”是為了明白犯法數額或許多少數字的累計方式。對的熟悉“屢次犯法”的法令涵義，對于相干犯法的科罪量刑包養網 具有主要意義。為了堅持刑律例范的和諧性和同類犯法的罪刑平衡，有需要對侵略財富等類型的犯法，采取明白規則累計盤算犯法數額或多少數字的立法形式，并同一司法說明部分針對這個題目的說明方式。
【要害詞】屢次犯法；持續犯；接續犯；未完成形狀
一、題目的提出
刑法中的“屢次”是指雷同性質的迫害行動的次數較多，而不是指統一行動人分辨實行分歧罪名的犯法，加起來是屢次犯法。盡管“屢次”在我國刑法或許相干司法說明的規則中有顯明增多的趨向，但研討者并未幾。何秉松傳授在《刑法教包養 科書》中指出，“屢次犯法是今世犯法的一個相當廣泛的景象”，“是罪數實際應該高度器重并深刻研討的主要題目”，他在論及罪數的分類時把一罪分為純真的一罪、選擇的一罪、復合的一罪以及屢次的一罪（重復的一罪），此中“包養 屢次的一罪”即“指統一個犯法組成屢次重復成立的一罪”。{1}（p425－427）該不雅點似乎表白，“屢次”犯法是犯法組成的重復，是多個犯法的聚集體。張小虎傳授則安身“屢次行動”的實際定性，對“屢次犯法”停止了頗有價值的切磋。他以為我國刑法中的“屢次行動”，存在“數個守法行動、持續犯、同種數罪”的情況，其規范類型有三：基礎犯法組成要素、減輕犯法組成要素，以及累計數額處分載體，在此基本上，再對屢次行動的犯法形狀及立法形式等提出了其獨到的看法。{2}（p777－782）還有研討者以為，屢次犯法屬于景象范疇，是指還未經法令評價的原始的犯法景象。狹義的屢次犯法是指，在天然狀況下察看，犯法人的行動呈一系列，并且這一系列行動都具有犯法的性質。狹義的屢次犯法顛末法令評價后，成果為數包養 罪的屢次犯法，可稱之為“真正的屢次犯法”；而成果為一罪的屢次犯法，顛末法令評價終極只成立一罪，是以可稱之為“假性的屢次犯法”。可見，這種不雅點把屢次犯法劃分為一罪和數罪兩年夜類型。{3}
可見，“屢次犯法”今朝還不是一個商定俗成的概念，從概況上看它是一種犯法景象，并不依靠刑法的規則而客不雅存在，但從本質上剖析，作為科罪量刑的對象，研討屢次犯法卻離不開刑法的規則，所以，屢次犯法說究竟仍是一種刑法景象。為了研討包養 便利，我們無妨把刑法條則中規則有“屢次”的犯法統稱為“屢次犯法”。是以，本文研討的“屢次犯法”不是一種純真的犯法學意義的犯法景象，也不是一種特別的犯法類型，而是指刑律例定的某一犯法外行為人屢次實行雷同性質的客不雅迫害行動時若何定性和處置的特別刑法題目。除了《刑法》條則外，大批的司包養網 法說明也規則有“屢次”（犯法）的情況，異樣需求我們研討。包養 本文恰是以《刑法》和司法說明規則的“屢次”行動為研討對象，進一個步驟切磋屢次犯法的懂得與實用題目，希冀能拋磚引玉。
二、我國刑律例定屢次犯法的近況和特色
在我國刑法中，除了罕見的偷盜和擄掠犯法之外，現行刑法年夜約有十多處法令條則有“屢次”犯法的規則，重要集中于損壞社會主義市場經濟次序罪、侵略財富罪、妨礙社會治理次序罪以及貪污行賄罪中，觸及的罪名重要有：私運通俗貨色、物品罪、偷稅罪、聚眾斗毆罪、聚眾***罪、組織別人偷越國（邊）境罪、輸送別人偷越國（邊）境罪、私運、銷售、運輸、制造毒品罪、盜掘古文明遺址、古墓葬罪、逼迫賣淫罪、貪污罪等。特殊是2011年經由過程的《刑法修改案（八）》對巧取豪奪罪的組成要件以及挑釁滋事罪的法定刑層次停止了修改，增添了“屢次”實行迫害行動的規則。綜合來看，這些規則具有以下特色：
1.這些犯法都是居心犯法，從損害的重要法益來看，年夜約可以分為兩年夜類，一類是損害必定經濟好處（含財富性好處）和迫害社會經濟次序的犯法；一類是妨礙社會治理次序的犯法。對于過掉犯法，刑法自己規則處分的較少，且“屢次”地過掉（犯法）能夠性不年夜，刑法沒有需要再做“屢次”過掉犯法的規則。
2.在這些犯法中，有的犯法由于損害必定經濟好處（含財富好處），或許被損害的經濟好處反應其重要的社會迫害性，這部門犯法也可以或許盤算犯法對象的價值鉅細（多少數字），為此，法令專門規則，未經處置的，累計盤算它們的犯法數額或許多少數字，一并處置。如對私運、偷稅和貪污犯法，以包養網 及毒品犯法，刑法都規則了“未經處置”的，依照累積數額或多少數字盤算或許處分。相似規則在我國相干司法說明中還有不少，如2000年最高國民法院《關于審理損壞地盤資本刑事案件詳細利用法令若干題目的說明》第9條；2000年最高國民法院《關于審理損壞叢林資本刑事案件詳細利用法令若干題目的說明》第7條；2001年最高國民法院、最高國民查察院《關于打點生孩子、發賣偽劣商品刑事案件詳細利用法令若干題目的說明》第2條；2003年最高國民法院《關于審理不符合法令采礦、損壞性采礦刑事案件詳細利用法令若干題目的說明》第7條；2004年最高國民法院、最高國民查察院《關于打點侵略常識產權刑事案件詳細利用法令若干題目的說明》第12條；等。
需求闡明的是，偷盜罪是典範的侵略財富權益的犯法，固然刑法沒有規則累計盤算偷盜數額，但1998年3月17日最高國民法院《關于審理偷盜案件詳細利用法令若干題目的說明》（下稱《審理偷盜案件的說明》）對該罪規則了特別的累計方式，即該說明第五條之（十二）規則，“屢次偷盜組成犯法，依法應該追訴的，或許最后一次偷盜組成犯法，上次偷盜行動在一年以內的，應該累計其偷盜數額”。司法說明為什么沒有作如許規則？那是由於偷盜罪自己是以數額作為組成犯法基礎尺度的，也就是說，斟酌偷盜行動能否組成犯法的重要尺度是犯法數額，其次才斟酌偷盜次數，所以這里的累計應當以“組成犯法”為條件。還有，擄掠罪固然也直接迫害別人的財富權益，但它同時損害了別人的人身權益，所以，法令也沒有規則“未經處置的”，依照累計數額處分。而對于其他的“屢次”犯法，由于它們重要損害的是必定的社會治理次序，其迫害行動組織的對象或針對的目的不是普通的財富性好處，而是人或許古文明遺址、古墓葬、彈藥、爆炸物等，對他（它）們無法或許未便于盤算經濟價值的鉅細，特殊是權衡這些犯法的社會迫害性，也不在于盤算它們的經濟價值自己，而重點在于“計較”迫害行動的次數幾多。當然，這些犯法的迫害行動完成的多少數字、範圍分歧，對于案件的量刑（無論是在哪個層次的法定刑內）無疑是有影響的，應當作為裁奪情節在響應法定刑內加以斟酌。
3.從犯法成立與法定刑設置裝備擺設來看，一部門“屢次”犯法以“屢次”作為基礎罪組成的客不雅要素，是成立犯法的需要前提之一，如刑法第264條規則，“偷盜公私財物，數額較年包養 夜或許屢次偷盜的，處三年以下有期徒刑、拘役或許管束，并處或許單處分金”。刑法第301條規則，“聚眾停止***運動的，對重要分子或許屢次餐與加入的，處五年以下有期徒刑、拘役或許管束。”2001年最高國民法院《關于審理不符合法令制造、生意、運輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件詳細利用法令若干題目的說明》第1條將“屢次不符合法令制造、生意、運輸、郵寄、貯存彈藥、爆炸物”作為不符合法令制造、生意、運輸、郵寄、貯存槍支、彈藥、爆炸物罪的科罪情節之一。至今，尚沒有一個犯法是以“屢次”作為犯法客不雅方面獨一的基礎罪組成要件的。另一部門“屢次犯法”則是升格犯法法定刑層次的緣由，也是成立該罪情節減輕犯的前提之一，這一部門在“屢次犯法”中占年夜大都。如刑法第263條規則“以暴力、勒迫或許其他方式擄掠公私財物的，處3年以上10年以下有期徒刑，并處分金；有下列情況之一的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或許逝世刑，并處分金或許充公財富……（四）屢次擄掠或許擄掠數額宏大的……”刑法第292條規則，“聚眾斗毆的，對重要分子和其他積極餐與加入的，處三年以下有期徒刑、拘役或許管束；有下列情況之一的，對重要分子和其他積極餐與加入的，處三年以上十年以下有期徒刑：（一）屢次聚眾斗毆的……”《刑法修改案（八）》對刑法第293條規則的挑釁滋事罪增添了一個減輕犯，即“糾集別人屢次實行前款行動，嚴重損壞社會次序的，處五年以上十年以下有期徒刑，可以并處分金。”還有組包養網 織別人偷越國（邊）境罪、輸送別人偷越國（邊）境罪、盜掘古文明遺址、古墓葬罪、逼迫賣淫罪都屬于如許的情況。2000年最高國民法院《關于審理毒品案件科罪量刑尺度有關題目的說明》第3條以及2000年《關于審理黑社會性質組織犯法的案件詳細利用法令若干題目的說明》第6條等司法說明也有相似的規則。此外，對于那些要累計盤算包養網 犯法數額或多少數字的“屢次”犯法，則依據它們犯法數額或多少數字的鉅細，斷定是成立基礎罪仍是升格法定刑的減輕犯。
無論“屢次”犯法是作為成立犯法的需要前提之一，仍是作為成立情節減輕犯的情況之一，都闡明，“屢次”犯法是刑法處分的重點對象。究其緣由，“屢次犯法”表現出“慣犯”的屬性，[1] 在客觀方面，行動人一次又一次地發生犯意，并付諸舉動，浮現其客觀惡性水平深，罪錯心思強，有需要停止特殊預防；在客不雅方面，行動人一次又一次地實行犯法，或嚴重損害國度和社會經濟好處，或嚴重損害國民的人身和財富權力，或嚴重影響社會治理次序，故客不雅迫害性更年夜，安身普通預防的態度也需求加以追蹤關心。在此，刑事政策對法令的推進感化也是不言而喻的。與此相順應，我國司法說明機關對于一些罕見易發的“屢次犯法”賜與了需要的追蹤關心。此中，司法說明對“屢次偷盜”規則較早，如1998年最高國民法院《審理偷盜案件的說明》第四條規則，對于1年內進戶偷盜或許在公共場合扒竊3次以上的，應該認定為“屢次偷盜”，以偷盜罪科罪處分。三次亦成為迫害行動能否“屢次”的公認尺度。
除了偷盜罪外，我國其他相干司法說明年夜都是在說明情節減輕犯時，規則“屢次”作為“情節嚴重”的情況之一，這就使“屢次”成為了這些罪情節減輕犯的法定前提。如2002年11月5日《最高國民法院關于審理偷稅抗稅刑事案件詳細利用法令若干題目的說明》第五條將“屢次抗稅的”規則為抗稅罪的一種情節減輕犯。但掠奪罪的司法說明有所分歧。2002年7月16日《最高國民法院關于審理掠奪刑事案件詳細利用法令若干題目的說明》對“一年內掠奪三次以上的”停止了規則。假如掠奪財物的數額到達“數額較年夜”的尺度，“一年內掠奪三次以上”的，就包養網 要從重處分。假如行動人掠奪的數額接近“數額宏大”和“數額特殊宏大”，又屬“一年內掠奪包養 三次以上的”，則可成立掠奪罪的減輕犯。筆者以為，假如司法說明沒有作如許的規則，“屢次”普通是裁奪的量刑情節，最多只能成為情節犯基礎罪的客不雅方面的組成要件，而不克不及走進裴母的房間，只見彩修和彩衣站在房間裡，而裴母則蓋著被子，閉著眼睛，一動不動地躺在床上。懂得為升格法定刑的前提。2005年6月8日最高國民法院《關于審理擄掠、掠奪刑事案件實用法令若干題目的看法》（下稱《審理擄掠、掠奪案件的看法》）第3條對“屢次擄掠”的認定作了較為具體的規則，即刑法第263條第（四）項中的“屢次擄掠”是指擄掠三次以上，對于“屢次”的認定，應以行動人實行的每一次擄掠行動均已組成犯法為條件，綜合斟酌犯法居心的發生、犯法行動實行的時光、地址等原因，客不雅剖析、認定。對于行動人基于一個犯意實行犯法的，如在統一地址同時對在場的多人實行擄掠的；或包養基于統一犯意在統一地址實行持續擄掠犯法的，如在統一地址持續地對路過此地的多人停止擄掠的；或在一次犯法中對一棟居平易近樓房中的幾戶居平易近持續實行進戶擄掠的，普通應認定為一次犯法。該說明明白表白“屢次擄掠”的立法本意是指屢次擄掠的每次擄掠行動都合適自力的犯法組成，都必需被認定為擄掠罪。該司法說明對于懂得和認定“屢次擄掠”，甚至“屢次”犯法具有主要的領導意義。
三、屢次犯法與持續犯等犯法形狀的關系
“屢次犯法”之“屢次”普通被認同為三次以上（包含三次）。但若何盤算這三次，則是研討者面對的困難。
依據上述最高國民法院的司法說明規則，“基于統一犯意在統一地址實行持續擄掠”的情形不屬于“屢次擄掠”，這里三次應用“持續”一詞，很不難使人想到持續犯包養網 的概念，能否能由此得出持續犯不屬屢次犯法的結論呢？對此，有學者指出，行動人依照預約下訂打算持續對多人實行擄掠的行動，合適持續犯特征，行動人的數個犯法行動同一于一個總的犯法的歸納綜合的居心，是以，應該以一次犯法盤算。{4}有的不雅點甚至直接以為，刑法第263條將“屢次擄掠”規則為法定刑升格的前提，就是將持續犯以一罪論處的例證，{5}（p329）刑法條則規則的“屢次”既包含持續犯，也包含同種數罪。{6}（p包養網 377）還有學者以為，屢次行動的犯法形狀不只包含持續犯，也包含同種數罪以及數個守法行動。{2}（p780－781）看來，屢次犯法與持續犯的關系值得研討。
從持續犯概念的發生來看，最先是中世紀的法令實行家提出來的。由包養網于那時對犯法競合履行極端嚴格的并科軌制（例如，對偷盜罪數罪并罰就可正法刑），他們試圖經由過程對各類犯法本質競合的研討，歸納綜合出一些不該該履行并科的情形，持續犯的概念應運而生。{7}（p421）自從呈現了持續犯的概念，有關爭辯就沒有結束過，而早先刑法實際和司法實務似乎表白，批駁的看法略占優勢。若有德國粹者就指出，“持續的彼此關系”這個概念是一個為了躲避法令，躲避實用本質競合的規定而提出的假定……其成果是能夠付與特殊風險的行動人以特權。聯邦最高法院在年夜審訊庭的判決中，表現會廢止這個概念，只要“當破例情形下”才能夠斟酌它。但“無論若何，簡直完整廢除持續的彼此關系這個法令概念后，會呈現相當多的司法界和實際界都還未予以充足廓清的題目。”{8}（p433）晚期德國的一些邦的刑法典規則有持續犯，但聯邦德國刑法典卻沒有持續犯的規則，今朝的法、日等國僅在學說和判例上認可持續犯，[2] 我國臺灣地域“刑法”本來保存有持續犯的規則，即臺灣“刑法”第56條，原文為“持續數行動而犯統一罪名者，以一罪論。但得減輕其刑至二分之一”。2005年后臺灣修改的“刑法”條則“基于持續犯原為數罪之實質及科罰公正準繩之考量”，遂“刪除本條有干係續犯之規則”。“至持續犯之規則廢止后，對于部門習氣犯，例如竊盜、吸毒等犯法，能否會因實用數罪并罰而使科罰過重發生分歧理景象一節”，可以“成長接續犯之概念，對于符合‘接續犯’或‘包含的一罪’之情況，以為組成單一之犯法，以限縮數罪并罰之范圍，用以處理上述題目。”{9}可以預感，在持續犯的認定和實用上依然會產生疑問。[3]
筆者以為，持續犯不是簡略的持續地犯法，而是行動人基于一個歸納綜合的犯法決意，持續實行數個犯法行動，且都冒犯統一罪名的犯法。正如臺灣學者所言，持續犯是“行動人包養 以一個決意，為數行動之原動力”。所謂“歸納綜合犯意”，亦即持續之“單一決意”，而“單一決意”與“意思單一”有別，前者是對二以上犯法現實之歸納綜合的預感，后者則為對于特定犯法現實的詳細熟悉。{10}（p349）也就是說，持續犯的行動人在犯法前對全部犯法的念頭、目的、打算、以及犯法成果具有歸納綜合性的熟悉或等待，特殊是對于各個犯法行動之間的持續關系存在歸納綜合性熟悉。至于行動人開端實行犯法以后，每一次犯法的詳細內在的事務若何，不是行動人一開端可以或許熟悉到的。在如許的客觀認識安排下，行動人持續實行了數個可以或許自力成罪的迫害行動，[4] 并冒犯了雷同的罪名。在這個意義上界定持續犯有利于把持續犯和其他犯法形狀差別開來，表現持續犯的特徵。所以，持續犯作為一個特定的概念，其成立有嚴厲的前提限制，并不是在較短時光內接連實行性質雷同的犯法都是持續犯。假如行動人要證實本身實行的統一罪名的犯法是持續犯，就必需為本身實行犯法時存在“歸納綜合的犯法決意”停止令人信任的辯護。實行傍邊，基于人的熟悉才能和周遭的狀況形式的成長變更，那些相隔數年的犯法，生怕難于認定基于“歸納綜合的犯法決意”；在某個時光決議的，以后有數次實行統一罪名的犯法（如每月擄掠一到二次），也未必就是持續犯。是以，持續犯的范圍仍是比擬無限的，并不是刑法分則規則的屢次犯法必定就是持續犯（如刑法第153條和第383條對屢次私運和屢次貪污）。[5] 加上刑法總則規則對持續犯“從犯法行動終了之日起”盤算追訴時效，我們有來由將持續犯作為一次犯法看待，那種以為持續犯應回進“法定的一罪”的不雅點也是這個意思。{5}（p329）不外，對持續犯的成立前提作限制性懂得仍是很需要的，避免把數罪認定為持續犯。很顯明，無論能否屬持續犯，那些累計盤算犯法數額的犯法，現實上就是把“屢次”犯法當成“法定的一罪”處置了。故對于持續犯不宜認定為屢次犯法。
有的不雅點以為，司法實務中，多名行動人結伙在遠程客車上一一劫取乘客財物的案件，其特色與刑法上的“重復損害行動”基礎相合適，也與刑法上的持續犯有諸多配合點。假如雷同損害行動產生的時光距離較長，行動地亦相距較遠，該種行動可以認定為持續犯，但不屬于本文所稱的擄掠重復損害行動，亦即重復損害行動以外的持續犯，包含在統一地址實行、但距離時光較長的數次擄掠行動（以在追訴時效期內為限），均可成立“屢次擄掠”。{11}該不雅點熟悉到“屢次”犯法與持續犯以及重復損害行動的關系，這很有看法，但上述有關說法仍待商議。
我國刑法學界基礎上沒有對“重包養網 復損害行動”下界說，研討者年夜多是在研討中斷犯的題目時，論及“廢棄重復損害行動”，並且凡是舉的例子是：在居心殺人的經過歷程中，行動人開第一槍，因意志以外的緣由未擊中被害人，依據那時的主客不雅前提行動人本可以持續開槍射殺，卻廢棄了持續開槍射擊的行動，故沒有產生預期的逝世亡成果。但“重復實行的損害行動，都是基于一個犯法居心，出于統一犯法目標。此中每一個詳細的舉措和詳細的行動，都是全部犯法行動的一部門，是完成預約下訂犯法運動必不成少的環節。”{12}（p480）還有學者指出，對這個題目（是何種結束形狀）的爭辯，“回根結底，是對統一犯法居心下實行的行動可以由一系列舉措或行動所構成的統一損害行動的經過歷程缺少熟悉，因此把它們朋分為各個自力的損害行動了”。{1}（p368）現在，“廢棄重復損害行動”成立犯法中斷已成為學界的通說。可見，我們普通是從犯法結束形狀題目上熟悉和應用“重復損害行動”的，“重復損害行動”只能懂得為由于先前的行動沒有完成犯法，行動人針對統一犯法對象持續實行同種損害行動，而再次實行的損害行動，能夠完成了犯法，也能夠沒有完成。假如把“重復損害行動”懂得為先已完成了一次犯法，緊接著持續實行統一性質的犯法，甚至可以針對分歧對象實行統一性質的犯法，如許生怕就偏離了研討“重復損害行動”的原來意義，有點望文生義了。
所以，“重復損害行動”一直只存在一個犯法居心，而不是歸納綜合的犯法居心，其持續實行的數個自力舉措或許行動只合適一個犯法組成。它和我們下面曾經論及的持續犯完整是兩碼事，故不存在“重復損害行動以外的持續犯”的說法。正若有臺灣學者所言，“若于實行犯行后，因未能完成其犯法，並且持續舉措，以促進其成果者，則前后所實行者，乃構成犯法行動之各舉措，而先行之低度行動為后之高度行動所接收，僅成立單一之犯法，無所謂持續犯。”本無持續實行犯法的意思，只因履行得逞，始持續為屢次犯法履行，而后犯法既遂者，其前后屢次履行得逞，應視為一個犯法履行行動的一部門。例如，意圖燒毀別人室第，而為縱火行動，初度履行縱火得逞，其后又屢次測驗考試，終于到達犯法之目標。這是一個縱火罪的既遂，不存在持續犯的題目。{13}（p366）
既然“重復損害行動”只能認定為一個犯法行動，那天經地義就不存在“屢次犯法”的題目。依筆者之見，“重復損害行動”卻是接近接續犯的概念。我們也有需要研討接續犯和“屢次犯法”的關系。接續犯是指行動人在一個居心安排下，應用統一機遇或前提，接連實行數特性質雷同的舉措或許行動，組成犯法的犯法形狀。由于接續犯的數個行動，有慎密相連的現實關系，所所以一次完成犯法的組成要件。japan(日本)的年夜場茂馬在談到持續犯與接續犯的差別時指出，成立接續犯應該具有的前提是：（1）在法令上合適統一組成犯法現實，且對于統一法益為之；（2）在現實上有不成分別之親密關系，且以統一機遇接續履行。所以，接續犯與持續犯最年夜差別在于：持續犯有持續犯意，接續犯沒有，僅系應用統一機遇而承襲地產生犯意罷了。{13}（p368－369）常舉例子如：持續發數彈殺戮一人，于同夜數次從一個倉庫接連偷盜包養 財物，此數次的行動并無時光中斷地停止著（現實上有長久中斷），但從社會上普通人的不雅念來看，以為是一次法定現實。所以，“接續犯之數個舉措，獨一個零丁組成犯法，但卻受包含的評價而被以為只應成立一罪，是以其系純真一罪”，這與持續犯本系數罪而以一罪論，且有時光距離，地址也不盡雷同，顯明有別。{14}（p344－345）可見，重復損害和接續犯都是在一個居心安排下應用雷同的機遇或前提接連實行性質雷同的迫害行動。只不外，二者凡是是在分歧的法令意義包養 上應用，重復損害行動可認為后者所包涵。但無論是實行重復損害行動，仍是接續犯都不克不及認定為屢次犯法。
四、屢次犯法中的單個犯法組成的評價題目
如前所述，屢次犯法不只包含屢次守法行動組成的屢次犯法，還包含屢次曾經成立犯法的行動再組成的屢次犯法。對后者就有一個單個犯法組成的評價題目。
仍是以擄掠為例，已經有不雅點指出，“屢次擄掠”，既包含數次擄掠且都組成犯法，合適持續犯特征或同種數罪的擄掠行動，也包含數次中有一次或幾回尚未組成犯法的擄掠行動。{15}（p1355）現在，最高國民法院《審理擄掠、掠奪案件的看法》明白否認了上述不雅點，該看法誇大“屢次擄掠”中的每次擄掠行動都是自力的犯法組成，都必需被認定為擄掠罪。可是，我們可否由此得出結論：一切刑律例定的“屢次犯法”之成立，都請求構成屢次犯法的每一次犯法須自力成罪呢？
如前所述，我國刑法中的“屢次犯法”從犯法成立與法定刑的設置裝備擺設來看，包含三種情況：（1）一部門犯法以“屢次”作為成立基礎犯法的需要前提之一，如屢次偷盜組成偷盜罪，屢次餐與加入聚眾***運動的，組成聚眾***罪。（2）占大都的“屢次犯法”則是成立該罪情節減輕犯的前提之一，如屢次擄掠屬擄掠罪的情節減輕犯，屢次聚眾斗毆是聚眾斗毆罪的情節減輕犯，屬于這種情況的還有組織別人偷越國（邊）境罪、輸送別人偷越國（邊）境罪、盜掘古文明遺址、古墓葬罪、逼迫賣淫罪。（3）還有一部門犯法，其犯法成立與法定刑的設置裝備擺設重要取決于犯法數額或許多少數字的鉅細，所以法令規則，屢次實行組成要件的迫害行動，未經處置的，依照累計數額或多少數字盤算。[6] 即依據它們犯法數額或多少數字的鉅細，斷定是成立基礎罪，仍是成立升格法定刑的減輕犯法。它們包含私運通俗貨色、物品罪、偷稅罪、私運、銷售、運輸、制包養網 造毒品、貪污罪、納賄罪等。顯然，（1）和（3）兩種情況都不請求行動人實行每一次迫害行動都須組成基礎罪，（1）自己就是將“屢次”作為成立基礎罪的前提，（3）誇大的是犯法數額或多少數字的總和，每一次的犯法數是幾多在所不問。不外，在偷盜罪的情形下，假如迫害行動既合適屢次偷盜的前提，同時屢次偷盜數額的總和又到達了“宏大”甚至“特殊宏大”，此時包養網 ，依據1998年最高國民法院《審包養網 理偷盜案件的說明》第五條之（十二）的規則，應該累計盤算偷盜數額，即認定為數額“宏大”或許“特殊宏大”，從而升格為偷盜罪的減輕犯。所以，實用“屢次偷盜”不只要斟酌能否成立“屢次”，還要斟酌屢次偷盜財物數額總和能否到達了升格法定刑的前提。
這里需求重點研討的是上述情況（2），即最高國民法院對屢次擄掠的說明能否能推而廣之，涵蓋情況（2）的一切罪名。例如，屢次逼迫別人賣淫能否請求此中的每一次逼迫行動都自力成罪？這需求剖析最高法院作出如許的司法說明緣由，筆者以為，最高法院的說明重要是斟酌了以下原因：其一，減輕犯是對基礎罪法定刑的升格，也需求貫徹主客不雅相同一的準繩，既要斟酌行動人的客觀惡性水平，又要斟酌客不雅上的迫害。在減輕基礎罪法定刑的情形下，假如僅僅斟酌行動人的客觀惡性，不合適刑法的謙抑精力。其二，年夜大都居心犯法都可以屢次地實行，在沒有明白規則的情形下，顯然不克不及升格法定刑，在有了法令規則后，也應當把持其實用前提，以禁受得住相似犯法的“攀比”。在相似迫害性的犯法之間，也必需存在必定水平的罪刑平衡。其三，如許的說明有利于對每一次迫害行動的公道鑒定，特殊是可以或許防止將迫害不年夜的稍微守法行動歸入減輕犯的定罪范圍。對不克不及自力成罪的屢次迫害行動，假如此中有的曾經自力組成犯法，就直接依照該罪的基礎罪處置，其他迫害行動作為裁奪情節斟酌，假如都不克不及自力成罪，則有能夠綜合起來組成基礎罪，不然只能依照其他非科罰處分方式處置，如許的罪刑門路并不會放蕩守法犯法。可見，如許的來由異樣合適于情況（2）的其他罪名的“屢次犯法”，對它們的實用異樣請求構成屢次犯法的每一次犯法應該自力成罪。這段婚姻雖然是女方家發起的，但也是徵詢了他的意願吧？如果他不點頭，她也不會強迫他嫁給他，但是現在……對這個題目，有些不雅點常常舉到黌舍的未成年先生屢次擄掠低年級先生大批財物的案例，如已滿15周歲未滿16周歲的未成年先生劉某一個月內三次擄掠多名小先生合計價值缺乏50元的財物，應當若何處置？一些不雅點從未成年人的成分動身，以為這種案件不克不及定“屢次擄掠”。筆者以為，犯法年紀不克不及影響屢次犯法的認定，對這種案件只需每一次擄掠都組成犯法，異樣應當認定為“屢次擄掠”，只不外對于未成年人應當依法“從輕或許加重處分”。現實上，實行中未成年先生應用稍微暴力強行討取其他未成年人財物的案件，常常觸及罪與非罪、擄掠罪與巧取豪奪等其他犯法的界線等題目，對于未成年人犯法從嚴把持是一個題目，而作為減輕犯情況的“屢次犯法”的認定是另一個題目，二者不克不及同等，那種一概把未成年人消除在“屢次犯法”之外的做法也是違反罪刑法定準繩的。
接上去的題目是，犯法的準備、得逞等未完成形狀，即修改的犯法組成可否組成“屢次犯法”呢？有不雅點以為，作為減輕犯法組成要素的屢次行動，本質上是《刑法》將屢次行動所成立的多個同種性質的犯法既遂作為一罪，響應設置了較重的法定刑。{2}（p780）顯然，此不雅點主意“屢次”之各行動均要既遂。再以“屢次擄掠”為例，紛爭不雅點更多。有的以為，立法者規則“屢次擄掠”的要旨，在于追蹤關心犯法行動的次數，而不在于犯法是多麼形狀，擄掠準備、得逞等未完成形狀并不影響屢次擄掠的認定。有的以為，立律例定是基于屢次擄掠行動人客觀惡性較年夜，著重點不是在于客不雅上有多年夜的迫害，是以，非論每次擄掠行動能否組成犯法，組成犯法的行動能否到達擄掠既遂狀況。{16}（p508）也有不雅點以為，屢次擄掠不該包含屢次擄掠準備、屢次擄掠得逞的情況。由於“屢次擄掠”作為擄掠罪的減輕犯，應當從嚴把握，而準備擄掠固然也能夠組成犯法，但究竟未著手履行，擄掠得逞雖已著手履行，但同擄掠既遂比擬迫害性仍是要小一些。{17}還有同意此不雅點者以為，“將擄掠準備、得逞和中斷也盤算在內，則違反罪刑相當的刑法基礎準繩”。{18}（p109）此外，還有折衷的不雅點，把“屢次擄掠”與慣犯之特徵比擬較，以為擄掠得逞行動普通也可計進擄掠次數，而不宜將社會迫害性并非非常嚴重的屢次擄掠準備行動歸入此中。
筆者以為，這個題目在最高法院的說明出臺后，有需要從頭同一熟悉，只需屢次擄掠中的每一次擄掠行動均組成犯法，就成立擄掠罪的減輕犯。普通而言，犯法結束形狀是在具有犯法的實質特征基本上再來切磋的題目，只要某一形狀被評價為“情節明顯稍微迫害不年夜”時，才不是犯法。所以，無論是準備、得逞，仍是中斷犯，只需已組成犯法，就都可以作為屢次犯法中的一次，除非不克不及評價為犯法。對如許的基礎實際題目不克不及模棱兩可，也不克不及決心往尋覓來由“機動看待”。至于認定“屢次”之后處刑輕重的題目，不是認定“屢次”時應當斟酌的。對于屢次犯法中，有一次甚至兩次以上為未完成形狀的，異樣可以實用從輕或許加重的規則。這個并不違反刑法的相干實際，也是與罪惡刑相順應準繩相吻合的。[7] 上面試舉一例。某甲（1971年誕生）在2007年2月底擄掠別人現金500元，3月的一天又與某乙一路合謀擄掠某鄉村信譽社，就在兩人預備好作案東西后，某乙偶爾從電視上看到一個擄掠銀行被判正法刑的案例，覺得很是膽怯，頓時跟甲磋商廢棄此次擄掠，甲也批准了。一個月后的一個薄暮，某甲走在年夜街上看到某女手中拿玩一個美麗的手機，馬上心生惡念，隨手將該女推倒在地，搶走其價值2400元的手機。本案可否定性為“屢次擄掠”，要害在于對某甲第二次與人合謀擄掠金融機構后又廢棄的行動能否能認定成立擄掠罪。筆者以為，某甲與人合謀將金融機構作為擄掠對象，其行動已組成擄掠金融機構的中斷犯，與其他兩次擄掠犯法一路，成立“屢次擄掠”。只不外對某甲第二次擄掠信譽社的中斷行動應該在量刑時（能否從輕、加重處分）加以斟酌。
五、余論：一點立法提出
對屢次犯法的立法題目，有的學者安身罪數形狀實際指出，立法將屢次行動作為一罪的基礎犯法組成或許減輕犯法組成處理的立法形式不盡公道。“不如依據屢次行動的分歧情形，基于刑法的基礎實際規定依法處斷。”{19}筆者不贊成這種否認現行立法形式的見解。但從我國現行刑法和司法說明有關“屢次犯法”的規范來看，異樣性質的犯法缺少立法上的和諧和同一性，仍是有待完美的。
以侵略財富類犯法為例。如前所述，刑律例定屢次犯法的一個主要緣由，在于侵略財富的價值鉅細不是判定此類犯法社會迫害性的獨一尺度，基于這種斟酌，加上進戶偷盜和扒竊景象嚴重，立法將“屢次偷盜”與“數額較年夜”并列作為偷盜罪基礎犯法組成的客不雅要素之一。與此同時，1998年最高國民法院《審理偷盜案件的說明》第五條之（十二）又規則，“屢次偷盜組成犯法，……應該累計其偷盜數額”。盡管該說明對于屢次偷盜數額的累計方式分歧于普通直接累計犯法數額的方式，刑法及司法說明配合對偷盜罪規則了“屢次犯法”（基礎罪）包養網 和“累計盤算”（組成犯法為條件）犯法數額的雙重形式。可是，刑法并沒有對與偷盜罪性質很是接近的掠奪罪，[8] 以及欺騙等其他財富犯法作異樣的規則，我們需求加以追蹤關心。
掠奪犯法作為罕見多發的財富犯法之一，迫害性也很年夜。而依據《刑法》第267條的規則，對那些實行屢次掠奪但每次掠奪都沒有到達“數額較年夜”的行動無以定罪。為此，2002年7月16日《最高國民法院關于審理掠奪刑事案件詳細利用法令若干題目的說明》第二條第二款明白規則，“未經行政處分處置，依法應該追訴的，掠奪數額累計盤算”。該說明第二條還對“一年內掠奪三次以上的”停止了規則，但它只是作為基礎罪從重處分的情節，以及當掠奪數額接近“數額宏大”和“數額特殊宏大”時，成為成立掠奪減輕犯的前提之一。如許的規則，固然也可回納為雙重形式，與偷盜罪相似，但無論是對屢次犯法的規則，仍是對犯法數額的累計方式，二者并紛歧致。再看欺騙罪，由于刑法對欺騙罪沒有規則犯法數額可以累計盤算，實行中對于屢次欺騙的總額到達起刑點，但每次的數額均未達起刑點的，可否按犯法處置也呈現過爭議。依據最高國民法院1996年12月16日《關于審包養 理欺騙案件詳細利用法令的若干題目的說明》第九條規則，“對于屢次停止欺騙，并以后次欺騙財物回還上次欺騙財物，在盤算欺騙數額時，應該將案發前曾經回還的數額扣除，按現實未回還的數額認定，量刑時可將屢次行說謊的數額作為從重情節予以斟酌。”有人以為，這里的“扣除”，就是累加后的扣除。{20}筆者卻以為，該條說明重要針對的是說謊后次還上次的欺騙情況，這時（若組成犯法的話）其犯法數額應該減往回還上次的那一部門，且屢次行說謊的數額只作為量刑時的從重處分情節。該說明表述的格局和意思確切比擬含混，并沒有明白屢次欺騙的犯法數額可以累加盤算。這就浮現出欺騙罪在實行“屢次”欺騙行動時若何認定犯法數額與偷盜罪和掠奪罪都存在差別。而同為侵略財富類犯法，如許的差別生怕也需求立法改良。現實上，《刑法修改案（八）》就將“屢次巧取豪奪”增添為巧取包養 豪奪罪的客不雅方面組成要件之一了。
為此，筆者提出，在認可偷盜犯法確有其特別之處（如進戶偷盜、扒竊嚴重）需賜與特殊規則外，其他侵略財富類犯法雖不用將“屢次”規則為基礎罪客不雅方面的組成要素之一，但對屢次掠奪、欺騙，以及聚眾哄搶、職務侵占等侵略財富類法益的犯法，有需要在刑法中明白同一采取累計盤算犯法數額的立法形式。在立法技巧上，可以集中于一個刑法條則停止表述，如許并不會使刑法條則復雜化。[9] 這不只使刑律例范加倍和諧同一，並且有利于防止司法說明“頭痛醫頭”，“步調一致”，激發不用要的爭議。由于擄掠罪無須斟酌犯法數額，天然不在該法條的范圍之中。而對于此范圍外的其他多數犯法，假如“屢次”實行的，普通只作為量刑情節斟酌，不在條則中表述，可依據現實情形由司法說明停止規則。當然，以上累計盤算犯法數額的立法形式對于貪污納賄等損害分歧法益但包括必定經濟好處的犯法能否也一概實用，則可另作切磋。
張正新，單元為湖北省政法委。金澤剛，單元為上海路況年夜學。
【注釋】
[1]我國以前有的司法說明在表述屢次迫害行動時，有的就是采用“一向”等表達方法。如1987年最高國民法院、最高國民查察院《關于打點盜伐、濫伐林木案件利用法令的幾個題目的說明》第五條之（3）就規則“一向盜伐、濫伐或屢教不改的”。把“一向”改為“屢次”，無疑浮現了刑事立法與說明學的提高。
[2]據考據，持續犯一語，首見于德國，中世紀意年夜利刑法界也有持續犯的概念。英美刑法例無持續犯存在的需要，由於其刑法上的處刑范圍較年夜，宣佈兩個不受拘束刑可以合并履行。拜見高仰包養網 止：《刑法泛論》，臺灣五南圖書出書公司1980年版，第347－348頁；（德）岡特·施特拉騰韋特等著，楊萌譯：《刑法泛論Ⅰ——犯法論》，法令出書社2006年版，第432頁。
[3]如據中國臺灣網新聞，2007年9月21日臺灣“最高檢特偵組”偵辦平易近進黨“四年夜天王”特殊費案，以持續應用職務機遇詐取財物罪嫌，告狀臺灣地域副“引導人”呂秀蓮及平易近進黨主席游錫堃。由于依據臺灣“貪污定罪條例”，該罪“法定刑”為七年以上，又是持續犯，“依法”可減輕其刑至二分之一。若檢方告狀后，法院支撐檢方的論證，呂、游兩人將面對十年以上的重刑。
[4]有的不雅點以為，我國刑法中的持續犯，也包含數個行動都不自力成罪或許只是部門自力成罪的情形。且該不雅點將徐行犯作為持續犯的一個部門，故可以稱為狹義的持續犯概念，筆者以為持續犯是罪的持續，不是行動的持續，故不贊成該不雅點。拜見張明楷：《刑法學》（第三版），法令出書社2007年版，第376頁。
[5]像如許“屢次”實行迫害行動要累計犯法數額的規則，還觸及刑法實際中徐行犯的概念。如在實行傍邊，我國沿海地域就曾產生過私運分子分批分次私運柴油的案件。限于篇幅本文對此不再深刻切磋。
[6]筆者以為，這一部門“屢次犯法”的“屢次”可以包含兩次，而不是像其他屢次犯法那樣只能是三次或三次以上。即兩次犯法，未經處置的，也依照累計數額或多少數字盤算。
[7]這里還可以引申出屢次擄掠能否也像“進戶擄掠”一樣，也有得逞形狀（如三次擄掠都得逞的）等題目，限于本文的宗旨不做進一個步驟研討。
[8]1979年刑法將這兩個罪規則在統一條則中，其犯法數額的認定及量刑完整分歧。1997年刑法固然將這兩個罪分辨規則為兩個條則，但除了偷盜包養網 罪增添了兩種可判處無期徒刑或許逝世刑的特殊情況外，這兩個罪在犯法數額的把握和量刑上的規則依然雷同。
[9]我國刑法條則有良多如許的立法規，如把某章或許某節的若干個罪名實用單元犯法或許逝世刑的情形，規則在一個條則中，譬如《刑法》第113條，第199條，第200條，等等。
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